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马光远的博客

资本、民生与法治

 
 
 

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取消证券诉讼前置程序是真正的救市之道  

2008-12-11 08:37:58|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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据权威人士透露,已报送最高人民法院的《证券法》司法解释建议稿《关于审理证券侵权纠纷案件的若干规定(试拟稿)》,建议取消证券侵权诉讼行政前置程序,并将内幕交易、操纵市场和其他证券侵权行为均纳入可以提起诉讼的范围。令人诧异的是,对于这样一个可能彻底改变中国证券监管制度内核和理念的重大变局,竟然被淹没在限制“大小非”和“设立平准基金”等追求短期收益的制度讨论中,没有得到更多人的关注和解读,实为中国资本市场之大不幸。不可个否认,当前中国资本市场面临的最大问题是投资者信心贫血,而投资者信心贫血的根源之一在于证券监管领域缺乏真正的投资者民事诉讼赔偿机制,导致违法成本过低,在某种程度上鼓励了内幕交易和操纵市场等行为的猖獗。

 

我们知道,法律的灵魂在于权益的保障,而股东诉权则是法律的牙齿。如果没有诉讼的最后决断,公司治理就是无源之水,无本之木。在证券市场发达的国家,投资者在证券市场因欺诈等证券违法行为导致的损失,都可以通过民事诉讼的方式得到赔偿,司法作为社会正义的最后一道防线保证了资本市场的健康发展。比如美国在《1933年证券法》和《1934年证券交易法》中规定了民事赔偿的规定,开创近代证券民事赔偿先例的先河。美国法院在证券领域倡导“司法积极主义”,以积极的姿态介入了对证券违法行为的打击。特别是在1980,集团诉讼被成功引用到证券诉讼领域,成为高悬在证券发行人和中介机构头上的达摩克利斯之剑,成为美国保护股东权益的最有效司法程序,对于阻遏市场的违法行为起到了巨大的作用。

 

反观我国司法机关,对证券市场违法行为基本采取了一种消极的“躲避”策略,之前,面对亿安科技、大庆联谊、银广夏等严重侵害股民的大案,最高人民法院竟然置广大受害股民的诉求于不顾,于20019月发布了一个逆潮流而动的通知,要求各级法院“暂不受理”证券欺诈案件,引起业界哗然,后迫于压力,于2002115日终于公布了受理因虚假陈述而引发的民事侵权纠纷的通知,开启了证券市场因证券欺诈侵权行为而引发的民事索赔纠纷的大门。但又在随后出台的规定里设置了不合理的前置程序,而且硬性规定证券欺诈案件不能通过“集团诉讼”的方式。将最有威力的惩治违法行为的武器束之高阁,使证券民事诉讼程序成了戴着镣铐的舞者。

 

我们看到,中国上市公司丑闻频发,中介机构前仆后继,肆无忌惮充当上市公司的帮凶侵害股民的利益,最根本的原因就是司法介入太慢,对违法行为不能予以严惩,违规成本太低,法律权威尽失,“司法之墙”成了股民维权最难以逾越的鸿沟。在主流的或者官方的法律体系里无从获得正义的股民,要么“用脚投票”,选择离开股市,要么诉诸非理性的私力救济。严重摧毁了投资者的信心,这才是我国证券市场长期信心贫血的真正原因。

 

其实,法律并非没有给投资者提供司法的救济路径,2005年修订的《公司法》、《证券法》非常重视投资者的民事赔偿权利,大大张扬了公司的可诉性,据我的不完全统计,新增加了15种之多股东可以提起诉讼的情形,然而,这些规定要变成“行动中的法律”,没有最高人民法院的系统司法解释,只能面临“法律失灵”和边缘化的命运。但正如罗尔斯指出:“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确的解释规则。”最高人民法院的司法解释不仅没有给股东诉讼提供方便,反而以“条件不具备”限制甚至剥夺了其诉权。这让我想起了200年前拿破仑法典的规定实在是伟大英明,其第四条规定:“审判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理,得依拒绝审判罪追诉之。”在股东的诉权得不到回应的情况下,无论管理层在制度出多少“利好”,构建多么精巧的公司治理,都不能改变股市信心缺乏的现状。

 

正是因为缺乏司法与行政的良性互动,我们看到,中国证监会尽管在证券监管的制度建设和人员配备方面做了很多的努力,成立了专门的稽查大队占用了证监会最多的人员编制,各种监管规定叠床架屋但收效不著,以杭州萧钢构、广发证券乃至最近事发的黄光裕案为代表的证券违法行为仍然猖獗有加,这和缺乏司法介入有很大的关系。如果没有司法和证监会行政监管的互动,即使证监会的人员再扩大100倍,权力扩大100倍,恐怕也改变不了目前大案要案频仍的现状。

 

目前,中国资本市场处于暴跌后的恢复信心阶段,投资者因为损失惨重心有积怨,对于内幕交易等违法行为的处理有种种的期待,如果司法能够对随时可能发生的证券违法行为提供及时的法律救济,便会给投资者以信心,相反,司法的不作为只能是火上浇油,投资者因违法行为损失出现的积怨,再加上司法机关对投资者的诉权毫无根据地进行限制或者剥夺,诉诸司法而无从获得公正的救济所带来的绝望感,很容易把股市置于火山口上,引发不和谐因素。

 

的确,法律的可诉性被喻为法律文本的脉搏,可以激活法律条文的生命。从这个层面而言,《建议稿》这副药方真正抓住了中国资本市场监管的正确路径和缺陷说在,比限制“大小非”和成立“平准基金”等治标不治本的措施而言,对中国资本市场的建设性意义自不待言。建议稿指出,投资者以自己受到虚假陈述、内幕交易、操纵市场或其它证券侵权行为的侵害为由对行为人提起民事赔偿诉讼,符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的,人民法院应当受理。这是对以前的“司法消极主义”的制度修正,通过取消所谓的前置程序,扫除了投资者诉讼的制度障碍,这无论对于司法本身的信誉而言,还是对减轻证监会的监管压力而言,无疑都是一个有价值的制度举措,也是对世界资本市场司法介入这个人类文明成果的分享和借鉴。考虑到集团诉讼在发达国家证券市场监管中不可替代的作用,我们建议消除种种顾虑,尽快在司法层面引进集团诉讼,实现投资者的自我监管,为证监会“减负”。

 (新京报专栏文章)

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