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马光远的博客

资本、民生与法治

 
 
 

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汇源收购案没有一个赢家  

2009-03-21 15:32:12|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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318,商务部对可口可乐收购汇源反垄断审查的最终结果是禁止可口可乐收购汇源,可口可乐第一时间表示无意再收购汇源,而汇源亦表示尊重商务部的决定,全世界最大的饮料企业和中国最大的果汁生产商的联姻到此看来划上了句号,然而,由该案引发的诸多争议显然很难短期内风平浪静。

319,我在凤凰网谈汇源案的时候说,不管商务部做什么决定,都难免争议,毕竟可口可乐收购汇源,作为一个标志性事件的元素太多了,这样的案例,无论对于《反垄断法》本身,还是对于主管审查的商务部,都是一件何等幸运的大事。然而,最终的结果(我指的不是被否决这个结果)似乎大家都成了输家,这是非常令人感到遗憾的。

先说“男一号”和“女一号”。有人认为,商务部对收购的否决客观上帮了可口可乐,理由是可口可乐在200893日溢价提出收购的时候,恒生指数还没有跌到脚后跟,现在来看,当时的出价显然有点太高,因此,否决对于可口可乐而言其实是一件好事。这显然是一种“小农意识”主导下的思维,可口可乐溢价近3倍收购,其看中的是汇源在中国果汁市场的领衔地位,其目的是通过汇源进入中国果汁市场,这是可口可乐溢价的唯一原因,收购的被否,使可口可乐在中国果汁市场的战略遭受重大打击,如果从长远来看,其在经济上的损失亦不可估量。“女一号”汇源和家长朱新礼更不用说,收购被否的当天,汇源股价大跌近20%,只好中途停牌,第二天暴跌42%,股价回到了收购前,朱新礼的财富蒸发掉了33亿,这是账面上的数字,特别是,汇源对于和可口可乐联姻的结果一直是很乐观的,所以,汇源下一步何去何从,一个丧失了经营动力的朱新礼能否带领汇源走出战略困境,都成了一个未知数。

有些人认为,商务部禁止收购是《反垄断法》的胜利。的确,对于中国年轻而又残缺不全的《反垄断法》而言,经受汇源收购这样的大案要案无疑是很幸运的事。如果通过汇源案,商务部能给外界展示一个严谨而清晰的程序过程,以及一套明确而科学的裁断标准,并以此案为契机,进而向全球展示中国反垄断审查的执法尺度和竞争规制的精神原则和价值趋向,不管最终的结果如何,法律肯定都是胜利者。然而,实际的情况是,商务部的决定无论从程序和实体都难逃“正义”的质疑和追问。

200881生效实施的反垄断法只有短短的57条,可能是世界上最短的反垄断法,而涉及经营者集中的条文更是不足20条。这客观上决定了法律在客观标准的认定和审查程序上都存在先天性的不足。而关于经营者集中申报标准的规定是在反垄断法事实后后两天才出台的。而特别重要的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》等五部规定申报程序的文件至今还在征求意见中。

正是这种法律的先天不足,直接导致商务部在认定可口可乐收购汇源可能导致妨碍竞争的“三个标准”备受质疑。商务部否决的三个标准是:一是集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果;二是集中完成后,可口可乐公司通过传导效应,将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高;三是挤压了国内中小型果汁企业生存空间,不利于中国果汁行业的持续健康发展。很显然,这三个理由都很牵强,缺乏直接有力的证据证明可口可乐和汇源“结婚”影响别人的幸福,这是商务部判决的最大法律硬伤。

我们知道,国际反垄断法发展至今,其立法和司法潮流已经从结构主义转向了行为主义,在判断某一起并购是否构成垄断的时候,不仅要看市场集中度,更要看其未来的行为是否妨碍竞争或者对公共利益带来不利的影响。否则,我们就很难理解波音和麦道为什么能通过反垄断的审查。很显然,商务部在否决的时候,其思路仍然停留在“结构主义”年代。

特别是,对于该项并购具有决定影响的“相关市场”的认定,商务部在今年17日才刚刚就曾《关于相关市场界定的指南(草案)》公开征求意见,没有具体的规定。在这种情况下,商务部公告中既没有细致的披露判断的标准,也没有披露持续性的更有说服力的细节,因而直接被国外解读为中国的“保护主义”。

尽管中国外交部次日就公开声明汇源案不是“保护主义”,但在相关细节公布之前,显然很难平息这种猜疑。就在汇源收购被否决的第二天,澳大利亚媒体就开始对中铝收购力拓进行针锋相对的报道。这对于正准备出海的中国任何一个企业而言,都不是一个福音。看来,所谓保护民族品牌的“民意”不但没有成为胜利者,反而在客观上成了中国企业海外投资的一大障碍。

就这样,一部有“巨星”领衔主演,大手笔制作的本应成为年度最佳贺岁大片的并购,却最终因为法律和程序问题而导致各方皆输,唯一的赢家,就是那些等米下锅的媒体了,不管这起“绯闻”的结果如何,都足以让媒体饱享狂欢的盛宴。

(深圳晶报)

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