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马光远的博客

资本、民生与法治

 
 
 

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中国何以在力拓间谍案定性上自摆乌龙  

2009-08-14 15:18:42|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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811,上海市检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪,对澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等4人作出批捕决定。这意味着,此前一直被中国官方定性为“窃取中国国家机密”的犯罪已经悄然被“涉嫌侵犯商业秘密罪”所取代。这样,在保密机关高举“国家机密”的大棒37天之后,又轻轻地落下,而与此相对应,停滞许久的铁矿石谈判却似乎愈加艰难。

回顾力拓“间谍门”以来中国态度的悄然变化,期间中澳的角力绝非“法律问题”所能涵盖和承受。79日,力拓间谍案正式爆发,上海市国家安全局的对外口径将其定性为:胡士泰等人采取不正当手段,通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员,刺探窃取了中国国家秘密,对中国国家经济安全和利益造成重大损害。外交部当天对国家机密的定性和损害中国经济利益和安全亦予以确认。但是就是这起一开始就被高调定性的案件,在没有任何征兆的情况下,811日,窃取国家机密的间谍事件“硬着陆”为普通的“商业秘密“案件。期间的考虑和得失,的确令人深思。

其实,这次中方一开始很高调的处理力拓“间谍门”给外界释放的最大的信号是,中方肯定掌握了十足的证据。而事实亦证明,案件爆发不久,被有关部门带走的力拓上海办公室办公电脑已被“拿下”——数十家与力拓签有长协合同的钢企资料藏身电脑。这些资料涉及了企业详细的采购计划、原料库存、生产安排等数据,甚至连有的大型钢企每月的钢铁产量、销售情况也非常明晰。而且事件恰逢铁矿石谈判停滞不前,力拓态度强硬的关键时候。通过力拓案的高调处理,为中方在谈判中增加“道义”和“法律”的筹码,达成有利于中方的协议,似乎可以解读为力拓案的最真实的目的。但是,现在力拓案在理直气壮的中方这里转了一个法律的急弯,分析原因,不外乎三点:其一,西方媒体的集体抹黑,将力拓事件提升到影响中国投资环境的地步。在此期间,包括《华盛顿邮报》、《华尔街日报》、《澳大利亚人保》在内的多家海外媒体采访笔者,都是诸如“此举是否意味着未来中国安全部门将介入对外资的审查”等恶毒预设陷阱的问题;其二,中澳关系的牵制,在澳大利亚国内复杂的政治博弈中,力拓案完全成了政党争取选票的工具,在野党肆意渲染力拓案,使得本来一起单独的司法个案演化成了中澳未来政经关系的试金石;其三,在铁矿石现货价格急剧攀升的情况下,铁矿石长协价降价40%的可能空间再次被压缩,拖延谈判,中方的损失远大于力拓。

而至于中国法律界一些人士将力拓案降格为“商业机密”归因于法律问题则不值一驳。将铁矿石谈判视为完全的商业谈判的人,基本可以视为对铁矿石谈判的基本规则和常识无知的法律专家。无论是谁代表中国钢铁企业谈判,事实上代表的是整个中国钢铁产业的利益,在欧美等国将产业安全视为攸关国家核心竞争力的今天,无论是政策的制定,还是国际贸易领域的谈判,都绝非“商业谈判”这么简单。胡士泰等人窃取的情报,受损的是整个钢铁产业,而不仅仅是某一个钢铁企业的商业利益。在我国的《保密法》和《刑法》里,定性其为涉“国家机密”的案件,有完全的法律依据。而最后上海检察机关以“商业秘密”定性,绝非法律之错,只是法律又一次成了角力和博弈的牺牲品而已。有些人甚至幼稚地认为,将力拓案定性为“商业秘密”而非“国家机密”,可以撇清国有企业和政府之间的关系,有助于欧美等国承认中国的市场经济地位。如果最终将这个案子定性为损害国家安全,实际就是承认了别人的指控,授人以柄。何其天真的想法。

力拓案的“硬着陆”,已经昭示铁矿石谈判的前景更不乐观。在力拓案爆发伊始,笔者就多次强调,力拓案无助于中方在铁矿石谈判中的地位的提升,不管力拓案的最终结果如何,中方最终将不得不接受日韩已经达成的33%降幅的首发价。铁矿石谈判的屡屡败北,和铁矿石巨头在中国肆无忌惮的寻租和刺探情报行为,根子在扭曲的利益链条和体制。国有大型钢企的谈判和进口特权,民企的歧视待遇,政府公权力在铁矿石谈判中的无处不在,给国际三大巨头巨大的可乘之机。因此,不改变这种扭曲的利益体制,不会从根本上扭转铁矿石谈判中的不利局面。力拓案即使证明力拓窃取情报是事实,力拓也绝不会在铁矿石谈判中让步,这是一笔很简单的帐。

因此,力拓案一开始就无助于铁矿石谈判,但力拓案的法律定性大变脸,对铁矿石谈判的负面影响却不容低估。这一方面事实上等于中方承认之前高调定性的错误,本来理亏的力拓可以将此视为反击的绝佳时间窗口;另一方面,目前铁矿石现货市场价格暴涨。据联合金属网提供的最新信息,品位63.5%的印度粉矿到岸报价为110美元/吨至112美元/吨,继7月底突破100美元关口后再度攀升至110美元以上,比日韩钢企所签订的长协价高出近40%,在这种情况下,中国要达成40%降幅的难度越来越大。而力拓案的屈辱性转向,事实上等于提前宣告铁矿石谈判结束。

的确,力拓案发轫之时,诸多人士对案件本身能否成为中国在铁矿石谈判中的历史性拐点抱有厚望。但中方在法律定性上自摆乌龙的行为,却成了最大的败笔和笑话。力拓不胜而胜,中方不败而败,理直者备受质疑,而理屈者却暗自窃喜,这种结果,恐怕大多数人都没有想到吧。

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